Nenhuma dúvida chega tão repetida aos plantões quanto esta: "fui pego com droga para uso — vou preso?" A resposta técnica tem duas camadas, e as duas mudaram na última década. A primeira: o art. 28 da Lei de Drogas nunca previu prisão — as respostas são advertência, serviços comunitários e medidas educativas, e o usuário não pode ser preso em flagrante por porte para consumo. A segunda: desde 2024, o STF foi além para a maconha — no Tema 506, fixou que portar até 40 gramas (ou cultivar até 6 plantas fêmeas) para consumo pessoal não é crime: a conduta permanece ilícita (a droga é apreendida), mas sai do direito penal.
O que não mudou — e segue decidindo vidas — é a fronteira com o tráfico: a mesma quantidade pode ser uso ou comércio conforme o contexto, e é nessa zona que abordagens viram processos de 5 a 15 anos. Esta página organiza o quadro: o regime do art. 28, a tese dos 40g e seus limites exatos, os critérios legais da distinção uso × tráfico, a legalidade das abordagens que originam quase todos esses casos e as defesas reais.
O regime do art. 28: sem prisão, por definição
Quem adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo, para consumo pessoal, droga sem autorização responde às medidas do art. 28: advertência sobre os efeitos, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa — por até 5 meses (10, na reincidência específica). Descumprimento gera admoestação e multa — nunca prisão. E a lei processual acompanha: pelo art. 48, § 2º, não se imporá prisão em flagrante ao usuário — lavra-se o termo, assume-se o compromisso de comparecer ao Juizado, e a pessoa é liberada.
Dois efeitos práticos que valem ser ditos: a condenação pelo art. 28, pela jurisprudência consolidada do STJ, não gera reincidência — seria desproporcional que a infração sem pena de prisão agravasse crimes futuros; e o caso corre no Juizado Especial, com transação e composição no cardápio.
A tese dos 40g (Tema 506 do STF): o que ela é — e o que ela não é
Em 2024, o STF julgou o Tema 506 e fixou, para a maconha, o marco objetivo que faltava: não comete infração penal quem porta até 40 gramas de cannabis ou cultiva até 6 plantas fêmeas para consumo próprio. A leitura precisa exige quatro fronteiras:
- Vale para maconha — para as demais drogas, o art. 28 segue integralmente aplicável (sem prisão, com as medidas);
- A conduta continua ilícita, mas não penal: a droga é apreendida, e o episódio não gera persecução criminal, antecedentes nem os efeitos de um processo penal;
- A presunção é relativa nos dois sentidos: até 40g presume-se o uso — mas o juiz pode afastar a presunção diante de elementos concretos de mercancia (balança, embalagens fracionadas, anotações, dinheiro trocado); e acima de 40g não se presume tráfico automaticamente — o excesso devolve a análise aos critérios gerais, não carimba ninguém;
- O marco é de junho de 2024 — e, como norma mais benéfica, retroage: condenações e processos por porte de maconha até 40g comportam revisão, extinção e absolvição, caso a caso.
Uso × tráfico: a fronteira que decide tudo
A lei manda distinguir pelo conjunto (art. 28, § 2º): quantidade e natureza da droga, local e condições da ação, circunstâncias sociais e pessoais, conduta e antecedentes do agente. Na vida real, a acusação de tráfico se constrói com os satélites — balança de precisão, embalagens plásticas fracionadas, anotações de contabilidade, dinheiro em notas miúdas, movimento de pessoas — e a defesa da desclassificação se constrói com os opostos: quantidade compatível com consumo, droga em porção única, ausência de qualquer petrecho, contexto de usuário (histórico, testemunhas, eventualmente laudos de dependência) e a palavra que a Constituição garante: ninguém é obrigado a se explicar na rua — o silêncio na abordagem não é indício de nada.
A desclassificação do 33 para o 28 é, provavelmente, a batalha mais travada das varas criminais brasileiras — e ela se ganha com contexto documentado, não com sorte.
A abordagem: onde quase tudo começa — e onde muita coisa cai
Quase todo caso do art. 28 (e boa parte dos de tráfico) nasce de uma busca pessoal de rua — e busca pessoal tem requisito legal: fundada suspeita, concreta e descritível. A jurisprudência do STJ endureceu contra a fórmula vazia: "atitude suspeita", nervosismo, "local conhecido como ponto" ou tirocínio policial genérico não bastam — a busca sem justa causa é ilegal, e a droga encontrada nela é prova ilícita, contaminando tudo o que se seguiu. O mesmo vale para o domicílio: a entrada exige fundadas razões prévias e consentimento válido comprovável — a página de flagrante detalha o regime. Auditar a legalidade da abordagem é o primeiro ato de qualquer defesa nesta matéria.
Situações específicas
- Menores de idade: o porte para uso por adolescente é ato infracional correlato, tratado pelo ECA com medidas protetivas e socioeducativas próprias — e com a mesma tese dos 40g repercutindo, por coerência, na leitura dos tribunais (análise caso a caso);
- Cultivo doméstico: até 6 plantas fêmeas para consumo, dentro da tese; acima — ou com indícios de comércio —, a discussão migra para o tráfico e seus satélites. O cultivo medicinal com autorização judicial (habeas corpus preventivo para pacientes) é universo próprio, crescente e técnico;
- Direção e drogas: o art. 28 não se confunde com os crimes de trânsito — dirigir sob efeito tem regime próprio, tratado na página de embriaguez ao volante;
- Concursos e CNH: o episódio do art. 28, sem prisão e sem reincidência, tem repercussões administrativas limitadas — mas registros existem, e a orientação preventiva (inclusive sobre o que consta em certidões) integra o atendimento.
Acusado — ou desclassificando: as defesas reais
O repertório: atipicidade pela tese dos 40g (maconha, quantidade e contexto de uso); desclassificação do tráfico para o uso pelos critérios legais e pelo vazio de petrechos; ilegalidade da busca pessoal ou domiciliar — a tese que mais absolve nesta família, porque derruba a prova-mãe; insuficiência probatória do dolo de mercancia; e, no processo pelo 28 remanescente (outras drogas), o desfecho consensual de menor custo. Do outro lado da mesma moeda, o alerta honesto: quantidade pequena não imuniza quem carrega os satélites do comércio — a fronteira é de contexto, e contexto se constrói antes, não se improvisa depois.