É, provavelmente, a distinção mais decisiva do direito penal brasileiro na vida de quem é abordado com drogas: a mesma quantidade, a mesma substância, a mesma pessoa — e, dependendo de como o fato é enquadrado, o resultado vai de nenhum dia de prisão (o porte para uso, art. 28, que não prevê pena privativa de liberdade) a uma acusação de tráfico (art. 33), com pena de 5 a 15 anos e regime inicial fechado. Entre um extremo e outro, uma fronteira que a lei desenhou com critérios — e que, na prática das abordagens, é frequentemente traçada de forma apressada.
Este guia explica, em linguagem clara: por que a Lei de Drogas não fixa uma quantidade que separe automaticamente uso de tráfico, quais são os critérios legais que o juiz deve analisar, o que mudou com a decisão do STF sobre o porte de maconha (a tese dos 40 gramas), como se defende quem é usuário mas foi acusado de traficante, e por que essa é uma das áreas em que a atuação técnica desde a abordagem faz a maior diferença. Porque, aqui, o enquadramento é quase tudo.
Por que a lei não fixa uma quantidade exata
A pergunta que todos fazem — "quantos gramas são tráfico?" — não tem, na Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006), uma resposta numérica direta. A lei deliberadamente não fixou uma quantidade que separe uso de tráfico. Em vez disso, o art. 28, § 2º, manda o juiz analisar, no caso concreto, um conjunto de critérios para decidir se a droga se destinava ao consumo pessoal ou ao comércio:
- A natureza e a quantidade da substância apreendida;
- O local e as condições em que se desenvolveu a ação;
- As circunstâncias sociais e pessoais do agente;
- A conduta e os antecedentes do agente.
A lógica é que a mesma quantidade pode significar coisas diferentes: 20 gramas com um usuário dependente é uma situação; 20 gramas fracionados em porções, com balança e dinheiro trocado, é outra. A ausência de um número fixo tem um lado ruim (a insegurança, o subjetivismo das abordagens) e um lado bom (permite demonstrar, com o contexto, que a droga era para uso). E é exatamente nesse contexto que a defesa trabalha.
O que mudou: a decisão do STF e os 40 gramas de maconha
Em 2024, o Supremo Tribunal Federal julgou o tema e trouxe um parâmetro que faltava — ao menos para a maconha. No julgamento do RE 635.659 (Tema 506), o STF:
- Descriminalizou o porte de maconha para uso pessoal (manteve como ilícito, mas sem natureza criminal — uma questão de saúde, não de polícia, para o usuário);
- Fixou um parâmetro de referência: até 40 gramas de maconha ou 6 plantas fêmeas presume-se, em regra, o uso pessoal — uma presunção relativa, que admite prova em contrário (a polícia e o Ministério Público podem demonstrar o tráfico apesar da pequena quantidade; e a defesa pode demonstrar o uso apesar de quantidade maior);
- A presunção é bidirecional e o critério, de referência: não é uma "tabela rígida" — acima de 40g não é automaticamente tráfico, e abaixo não é blindagem absoluta; o conjunto dos critérios do art. 28 continua valendo.
Esse parâmetro deu à defesa um ponto de apoio concreto que antes não existia — sobretudo para reverter enquadramentos de tráfico baseados apenas em pequenas quantidades de maconha.
Os sinais que a acusação usa — e como a defesa os enfrenta
Na prática, o enquadramento como tráfico costuma se apoiar em indícios que a acusação lê como sinais de comércio — e cada um tem contraponto:
- O fracionamento (droga dividida em porções): sinal de venda — mas o usuário também fraciona para consumo ao longo do tempo, ou compra já fracionado;
- A balança de precisão: indício de comércio — mas também usada por usuários para conferir o que compram e não serem enganados;
- O dinheiro trocado: sugere venda — mas ter dinheiro não é crime, e a origem se explica;
- A quantidade: o critério mais usado — confrontado com o padrão de consumo do usuário (dependentes portam quantidades maiores), a tese dos 40g (maconha) e a ausência dos demais sinais;
- A "denúncia anônima" e o "conhecido no meio": frágeis isoladamente, exigem prova concreta.
A defesa reconstrói o contexto real: o perfil de usuário (laudo de dependência, quando o caso), a ausência de apetrechos de comércio, a explicação da quantidade e do dinheiro, a ilegalidade da abordagem (a busca sem fundada suspeita, que contamina a prova). Nenhum indício isolado prova o tráfico — e a soma frágil deles é onde a desclassificação para uso se constrói.
A desclassificação: de traficante a usuário
Quando alguém é usuário mas foi acusado de tráfico, o objetivo central da defesa é a desclassificação do art. 33 para o art. 28 — e a diferença é abissal:
- Tráfico (art. 33): 5 a 15 anos, regime inicial fechado, equiparado a hediondo;
- Porte para uso (art. 28): nenhuma pena de prisão — apenas advertência, prestação de serviços ou medida educativa, e, após 2024, sem natureza criminal para a maconha.
Entre um e outro há, ainda, o tráfico privilegiado (§ 4º) — para quem é primário, de bons antecedentes, não se dedica ao crime nem integra organização: redução de 1/6 a 2/3, que muda radicalmente a pena mesmo quando o tráfico se confirma (guia e página próprios). A estratégia da defesa mira, em ordem: a desclassificação para uso (a absolvição do tráfico), o privilégio (se o tráfico se mantém), e a dosimetria favorável.
Por que a atuação desde a abordagem é decisiva
Nenhuma área do direito penal recompensa tanto a atuação imediata:
- A abordagem define a prova — e a busca ilegal (sem fundada suspeita concreta, o ingresso domiciliar sem justa causa) contamina tudo o que dela decorre;
- As primeiras declarações pesam — "explicar" a droga na hora, sem orientação, frequentemente constrói o tráfico contra o próprio usuário;
- A audiência de custódia (nas primeiras 24 horas) é onde a prisão em flagrante se questiona e a liberdade se busca;
- O enquadramento inicial (tráfico × uso) orienta todo o resto — e revertê-lo cedo é muito mais fácil que depois da denúncia.
Por isso a orientação prática de sempre, aqui com peso redobrado: diante de uma abordagem com drogas, silêncio e defesa técnica imediata — a fronteira entre nenhum dia preso e 5 a 15 anos se decide nos primeiros atos, não no fim do processo.